Slaying the Hydra: Living Tree Constitutionalism and the Case for Judicial Review of Legislation

En su libro A Common Law Theory of Judicial Review: The Living Tree, Wil Waluchow de manera elegante y sutil evita la crítica al judicial review con el argumento de que los derechos constitucionales son irremediablemente indeterminados y sostiene que precisamente por este aspecto de indeterminación un método basado en el common law es adecuado para la interpretación de los derechos. Sin embargo, su postura de que los jueces son capaces de, descubrir, las perspectivas morales, auténticas, de los ciudadanos no está bien fundamentada como para hacer frente a la crítica de que el método del common law, al utilizar dicho material poco específico, da como resultado decisiones controvertidas que reflejan los valores y experiencia de una elite profesional y social no representativa. También el argumento de Waluchow ignora que la democracia electoral tiene como objetivo proteger a mayorías vulnerables de poderosas minorías. No obstante lo anterior, la tesis de Waluchow puede ser más viable donde exista la posibilidad práctica de una revisión efectiva de las leyes a través de las decisiones propias del método del common law en el ámbito de los derechos humanos.